建议代表发言不能跑题入法

当我们再去诉诸这样的一些观念的时候，我想是没有任何问题的，问题恰恰在于如何将这些东西制度化或者说具体化。

《世界人类基因组与人权宣言》第11条规定：违背人的尊严的一些做法，如用克隆技术繁殖人的做法，是不能允许的。卡斯帕森注意到，被行业专家们评定为较小的风险事件往往引起巨大的公共反应，伴随着对经济社会的重大冲击。

我国目前竞争体制的公平内质尚还处于探索过程之中，竞争制度与诸多社会制度的准入机制挂钩。所以应采取以下措施阻断犯罪与风险的紧密联系。受西方新公共管理运动的影响，越来越多的政府部门正在打破官僚垄断制，越来越多的外包合同让具有公共服务职能的私营服务扩张，顾客理念一次又一次的挑逗传统道德的底线。[17]这些都需要福利国家的改革来实现。恰恰相反，国人对于道德，对于面子，对于他人对自身的评价所形成的特殊认知却和人性保持零距离而阻碍风险爆发。

风险的感知、分配、放大与沟通都会使犯罪呈现不同形态。放射性物质可以漂洋过海地追寻人类的脚步。合理性原则（Principle of Reasonableness）源于英国法，司法审查标准的不合理主要包括狭义不合理（Wednesbury不合理）与一般不合理（unreasonableness in a narrow sense）。

[⑥] 关于比例原则的本质及其中国宪法规范基础，笔者将另文再述，出于尊重约定俗成称谓的考虑，笔者在该文仍称之为比例原则，与本文并不矛盾。但是，对因驾驶汽车逃逸而受到吊销驾照处罚之人，对有恢复适应社会能力或改善可能具体事实的，是否应在一定条件和一定年限后，给予肇事者重新考领驾驶执照的机会，有关部门应进行尽速检讨，以使其符合宪法保障人民利益的宗旨。（二）比例技术的重新定位1.比例原则是原则吗？在法理学上，原则不是直接对确定而具体的事实状态做出预先规定，也没有明确的权利与义务内容，并赋予其一定的法律后果，而是表现出高度的概括性和抽象性。狭义不合理指在Wednesbury案中所确立的那种极为明显的不合理：行政机关的行为如此不合理，其程度是任何有理性的正常人都能感觉到这种明显不当，以至于任何有理性的行政机关都不会做出这种行为。

因此我以为，在解释尺度上，可以回到中国的立场和背景，不局限于比例原则与合理性原则在各自母国的学说，从解决实际问题的角度，将其融合，为我所用。法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法。

从反证法也可自然的得到该结论：如果二者及其形成的体系本质不同，就意味英德各自存在对公权力裁量行为无法控制的巨大盲区，但事实并非如此，现代英国与德国都是公认的法治国家，对公权力滥用都实现有效控制，因此它们只是在共同本质下，司法权运作角度、路径与形式，以及解释方案上存在不同。从以上分析可见，无人有义务做不可能之事正义原则意味着比例原则一方面可能存在在第二、三种情况下，法院对行政机关的苛求。声请人认为，道理交通管理处罚条例第六十二条第一项及六十七条第一项的吊销驾照，并永不得再申考的规定，永久的剥夺了人民自由选择以驾驶为职业的权利，明显逾越了宪法第二十三条所规定的必要范围，且不分致人受伤或致人死亡的不同情况，一概处以永远不得申考驾照的行政处罚，违反了法益适当原则，于是声请大法官解释。在欧陆国家里，没有一个国家像德国那样发展出了一套如此复杂且细致的行政裁量理论。

在以上三种情况中，只有第一种情况行政机关具有实质过错。然而，经验性因果律是对以往事件的不完全总结，正如以上两案例所初步揭示的，比例原则有结果导向性的特征，在做出行政行为时，结果并未出现或不能明确预见结果，面对新的复杂行政事务，因果律的假设和既往有限经验可能无法为行政机关提供完全的指引。行政主体并非万能，在第二、第三种情况下，它无法在法律效果未明了时完全遵守比例原则。但得出的比例原则结果导向性特征及其缺陷的结论也适用于立法行为，与行政机关一样，立法机关也具有类似的能力局限和倾向。

由于其性质也更接近规则而非原则，笔者认为在今天中国背景、解决实际问题的立场上，妥当的办法是对比例原则重新定位，降低身段为比例技术，将其附属在与之有共同本质的合理性原则之下：利用它的精确结构辨识违法裁量行为，以实现合理性原则通过行政诉讼法滥用职权标准更多的司法适用。基本而言，是在其他司法审查原则无法实现司法审查目的时，这一原则才有用武之地。

而如果将比例原则司法审查范围仅限于第一种情况，也存在问题：一方面，当行政机关做出行政行为时出于不当目的，嗣后结果也不符合比例原则时，法院必然应判决其违反比例原则。而在第二个案例中，大法官会议则认为因驾车逃逸而受吊销驾照处分，以后一概不得再考领驾驶执照的行政处罚，是维护他人生命安全、身体健康所必须的，属维持社会秩序及增进公共利益所必要，与比例原则并不违背，只需对今后出现被罚人显示明显消除危险隐患时进行重新检讨，司法院并未强制性改变该做法。

这种批判确有一定道理，英国合理性原则能叱咤司法实践，与法院通过判例制度将其类型化有关。三、无人有义务做不可能之事正义原则对比例原则的拷问无人有义务做不可能之事出于拉丁语世界的古老法谚，是一项具有深厚历史底蕴的正义原则。比例原被称为原则是约定俗成的叫法，与其发展史有关。但现实生活却与这种认识背道而驰、这种法律可以微妙地、甚至善意地加以制定。在缺少判例法传统的司法审判体制与运行模式下，法官不能、也不敢擅自独辟蹊径。另一方面，由于存在歪打正着不负责的可能性，行政机关可利用比例原则的结果导向性，滋生侥幸心理：在做出行政行为时违反比例原则，当有可能引起复议或诉讼时，再弥补和引导，改变不公正或违法的结果。

比例原则性质上更接近规则属性，可定位为附属合理性原则之下作为其辨识工具的比例技术，以帮助合理性原则通过行政诉讼法滥用职权标准的司法适用。富勒谈到：人们往往认为，任何一个神智健全的立法者，甚至一个邪恶的独裁者，也不会有理由制定一个要求人们实现不可能实现的事情的法律。

有了这样的借口，再加上并非每个违反比例原则的行政行为都会引起相对人诉讼，行政机关于是可在行为时放心的违反比例原则，只需在可能引起复议或诉讼的情况下，再对结果进行干预或重塑即可，违法行政行为可能大行其道。从这个意义上说，我们通常称为‘法律原则、‘法律的基本原则的规定，多数情况下，实际上，要么是规则，要么是宣言，而不是真正的原则。

第三种情况则是由于行政机关无法认识和预估客观事务，属无过错的意外。卖方国友公司在货物出厂时，依据相关规定已缴纳货物税款，并在水冷机组上贴上货物税查验证。

国友公司因此声请大法官进行解释。合理性原则以一般理性人为基准，不仅审查目的与手段的关系，且还审查是否未考虑相关因素、是否存在违背法定目的、是否反复无常、甚至合理预期（广义上）等，合理性原则之下司法审查的范围也更为广阔，是立体式全方位的审查。（二）郑俊明对台北市交裁所等案[6]62-63声请人是以驾驶货车为职业的司机，一日驾驶营业所用的货车在台北市与一辆逆向行驶的机动车相撞发生事故，该声请人没有停车而是继续行驶。不符合比例原则（十一种形态在意义上有些重叠或交叉）。

[2]49而中国法官又有法条主义倾向，不敢轻易使用法律原则。[11]等，可见合理性原则内涵是较为丰富的。

[⑤] 如虽有一些差别，我国台湾学者陈新民也承认大陆地区的合理性原则与比例原则的共通之处。如果在结果明确的司法阶段用比例原则审查行政阶段的行政行为，除第一种情况外，是对行政机关的过高要求，违背了无人有义务做不可能之事正义原则。

同时，还可通过合理性原则的广泛内涵弥补比例原则结果导向性对无人有义务做不可能之事正义原则的违反。3.比例技术在英国等普通法国家，德国比例原则的角色很大部分是由合理性原则来充当的

从反证法也可自然的得到该结论：如果二者及其形成的体系本质不同，就意味英德各自存在对公权力裁量行为无法控制的巨大盲区，但事实并非如此，现代英国与德国都是公认的法治国家，对公权力滥用都实现有效控制，因此它们只是在共同本质下，司法权运作角度、路径与形式，以及解释方案上存在不同。比例原则有可能不易在结果还未明确的行政阶段被行政机关适用。[⑤] 如虽有一些差别，我国台湾学者陈新民也承认大陆地区的合理性原则与比例原则的共通之处。另外，由于我国合理性原则以及滥用职权的模糊性，除了比例技术的辅佐，还需通过指导性案例和司法解释逐步将合理性原则类型化，不论是英国合理性原则还是德国比例原则都与判例制度的密切相关，我国指导性案例的地位越来越得到肯定，2011年12月《最高院关于发布第一批指导性案例的通知》［法（2011）354号］指出：指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。

[4]26三个子原则（Prinzipien）中，妥当性、必要性原则皆具有较明确的规范内容，均衡性原则因要进行利益衡量而有一定原则性（与一般的价值衡量也不同，均衡性原则的利益衡量存在一定的规则性特征：如基本权利对普通权利的优先，人格尊严在基本权利中的优先等），总体上比例原则更符合规则属性。（一）国友公司对台北县税捐稽征处案[6]39-40四维公司从国友公司处购买了水冷却机组。

然而，经验性因果律是对以往事件的不完全总结，正如以上两案例所初步揭示的，比例原则有结果导向性的特征，在做出行政行为时，结果并未出现或不能明确预见结果，面对新的复杂行政事务，因果律的假设和既往有限经验可能无法为行政机关提供完全的指引。司法官大法官会议对此作出的释字第339号解释文认为：货物税条例第十八条第一项：关于同条项第十二款，应贴于容器上或包件上的完税照证，不遵守该规定粘贴者，不论是否有漏税情况，一概处以比照所漏税额二至十倍罚款的规定（现已被修正），显然已经超过了处罚所需的必要程度，不符合宪法保护人民权利的宗旨。

3.比例技术在英国等普通法国家，德国比例原则的角色很大部分是由合理性原则来充当的。在韦德内斯伯里案的判词中，Greene勋爵把这一称之为韦伯内斯伯里不合理标准视为作为最后手段使用的原则，只能在有限的情况下使用。